6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 20-25.maddeleri
arasında getirilen çok önemli yeniliklerden biri de “Genel İşlem Koşulları”dır.
Genel işlem koşulları, Borçlar Kanunu’nun 20.maddesinde; “ bir sözleşme
yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak
amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme
hükümleri “ olarak tanımlanmıştır.
818 sayılı Borçlar Kanunu’nda bulunmayan, fakat günümüzde
ihtiyacı şiddetle hissedilen ve yabancı hukuk sistemlerinde ayrıntılı bir
biçimde düzenlenen bu kurum, 6098 sayılı Kanunda altı maddeyle düzenlenmiştir.
Kanunun Genel Gerekçesinde de belirtildiği üzere, Bankalar, sigorta şirketleri,
seyahat ve taşıma işletmeleri, dayanıklı tüketim malları üretimi ve pazarlaması
yapan teşebbüsler, bireysel sözleşmelerin kurulmasından önce, soyut olarak tek
yanlı kaleme alınmış sözleşme koşulları hazırlamakta ve bunlarla gelecekte
kurulacak belirsiz sayıda, fakat aynı şekil ve tipteki hukukî işlemleri
düzenlemektedirler. İşte, önceden hazırlanan tipik sözleşme koşulları için
genel işlem koşulları terimi kullanılmakta; bu tip sözleşmelere “kitle sözleşme”, “katılmalı sözleşme” ya da “formüler
sözleşme” denilmektedir. Kitlelere, yığınlara yönelik bu sözleşmelerde,
sözleşmenin kurulması ile ilgili görüşmeler ve pazarlıklar yapılması söz konusu
değildir. Hatta, çoğu zaman fiyat konusu bile, tarifelerle belirlenmekte ve
pazarlık dışı bırakılmaktadır. Girişimci karşısında diğer sözleşen, ya karşı
tarafın koşulları içinde sözleşmeyi kuracak ya da söz konusu sözleşmenin
içerdiği edim ya da hizmetten yararlanmayacaktır. Başka bir ifadeyle,
sözleşmenin diğer tarafını oluşturan birey, önüne hazır getirilen metin
karşısında “evet” ya da “hayır” diyebilecek, “evet, ama” seçeneğinden yoksun
olacaktır. Hizmet ya da edimden hiç yararlanmama söz konusu olamayacağına göre,
“evet, ama” deme imkânının olmaması karşısında, bireyin, bu türden sözleşmeler
uygulamasında yasalarla korunması gereği ve zorunluluğu ortadadır. 1 Temmuz
2012 tarihinde yürürlüğe giren yeni Borçlar Kanunu ile genel işlem koşullarının
tâbi olduğu geçerlilik kuralları ile bunlara aykırılığın yaptırımları ve genel
işlem koşullarının yorumlanması gibi konular açıklığa kavuşturulmuş ve tüm sözleşmeleri
kapsayacak şekilde, genel hükümler kısmında emredici biçimde düzenlenmiştir.
Borçlar Kanunu’nun 20/2.fıkrası uyarınca genel işlem
koşullarının sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve
şekli nitelendirmede önem taşımayacaktır. Örneğin delil sözleşmelerine ilişkin
bir genel işlem koşulunun bu sözleşmenin asıl metnine alınması, bu
sözleşmelerin ekinde yer alması veya sözleşme metni ya da ekinde yer almakla
birlikte yerinin değiştirilmesi uygulama farklılığı doğurmayacaktır.
Borçlar Kanunu’nun 20/3.fıkrasında genel işlem koşulları
içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan koşulların her birinin
tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtların, tek başına, onları genel
işlem koşulu olmaktan çıkarmayacağı belirtilmiştir. Gerçekten de uygulamada
sözleşme sırasında imza ile birlikte ek düzenleme yapılarak, sözleşme metninin
ve/veya genel işlem koşullarının okunduğuna, anlaşıldığına ve bu yolla kabul
edildiğine ilişkin açıklamaları içeren tutanaklar düzenlenebilmektedir. Kanunun
bu hükmüyle bütün bu durumların genel işlem koşullarının emredici düzenlemesine
tabi olacağı açıkça öngörülmüştür.
Borçlar Kanunu’nun 20/4.fıkrası ile sundukları hizmetleri
kanun veya yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütmekte olan kişi ve
kuruluşların hazırladıkları sözleşmeler, niteliklerine bakılmaksızın her
durumda genel işlem koşullarının emredici düzenlemesine bağlı tutulmuştur.
Genel İşlem Koşullarına Karşı Getirilen Koruyucu
Düzenlemeler
1.
Yazılmamış
Sayılma
Borçlar Kanunu’nun 21.maddesi “Karşı tarafın menfaatine
aykırı genel işlem koşullarının sözleşmenin kapsamına girmesi, sözleşmenin
yapılması sırasında düzenleyenin karşı tarafa, bu koşulların varlığı hakkında
açıkça bilgi verip, bunların içeriğini öğrenme imkânı sağlamasına ve karşı
tarafın da bu koşulları kabul etmesine bağlıdır. Aksi takdirde, genel işlem
koşulları yazılmamış sayılır. Sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı
olan genel işlem koşulları da yazılmamış sayılır.“ şeklindedir. Buna göre genel
işlem koşullarının sözleşme kapsamına girmesi, düzenleyenin sözleşmenin
yapılması sırasında diğer tarafa bu koşulların varlığı hakkında açıkça bilgi
vermesi, bunların içeriğini öğrenme olanağını sağlaması ve onun da söz konusu
koşulları kabul etmesine bağlı kılınmıştır. Aksi takdirde bu koşullar
yazılmamış sayılacaktır.
Aynı maddenin ikinci fıkrasında belirtilen sözleşmenin
niteliğine ve işin özelliğine yabancı genel işlem koşulları bakımından
düzenleyen tarafından bunlar hakkında açıkça bilgi verilip, diğer tarafın da
bunu kabul etmiş olması yazılmamış sayılma yaptırımının uygulanmasını
engellemeyecektir. Örneğin döviz hesabını belli bir yabancı para cinsinden
açtıran kişiye, hesabın bulunduğu kurumca farklı bir para cinsinden ödeme
yapılması olağan dışı sayılacağı için bu tür bir genel işlem koşulu da
yazılmamış sayılacaktır.
Borçlar Kanunu’nun 22.maddesinde yazılmamış sayılmanın
sözleşmeye etkisi düzenlenmiştir. Söz konusu hükümde “Sözleşmenin
yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur.
Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle
sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez.” denilerek sözleşmeyi
düzenleyenin Borçlar Kanunu’nun 27/2’ de yer alan hükmünden kıyas yoluyla
yararlanması önlenmiştir.
2.
Genel
İşlem Koşullarının Yorumlanması
Borçlar Kanunu’nun 23.maddesi “Genel işlem
koşullarında yer alan bir hüküm, açık ve anlaşılır değilse veya birden çok
anlama geliyorsa, düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanır.” şeklindedir.
Buna göre sözleşmede açık olmayan veya duraksamaya sebep olan noktalar,
düzenleyen aleyhine yorumlanacaktır. Bu düzenleme temelini Roma hukukunda “Sözleşme
şüphe halinde düzenleyen aleyhine yorumlanır” ilkesinden almaktadır.
3.
Değiştirme
Yasağı
Borçlar Kanunu’nun 24.maddesi uyarınca genel işlem
koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve
düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren
sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi veren
kayıtlar yazılmamış sayılır. Maddede sözü edilen kayıtlar
sadece düzenleyen lehine, diğer taraf aleyhine olan değişiklik ya da yeni
düzenleme yapma yetkisi veren genel işlem koşullarına ilişkindir. Buna karşılık
diğer taraf lehine yapılacak değişikliklerin geçerli olduğu konusunda duraksama
yoktur.
4.
İçerik
Denetimi
Borçlar Kanunu’nun 25.maddesi genel işlem koşullarına,
dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu
ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamayacağı hükmünü içermektedir. Buna göre
dürüstlük kuralına aykırı olarak konduğu anlaşılan koşullar yazılmamış
sayılacak, sözleşmede yer alan diğer koşullar geçerliliğini koruyacaktır.
Borçlar Kanunu’nun 27. maddesine göre; kanunun emredici hükümlerine, ahlaka,
kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkansız olan sözleşmeler
kesin olarak hükümsüzdür. Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının genel
işlem koşulu olması sebebiyle hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez.
Örneğin X Bankası nezdinde döviz hesabı bulunan kişiye TL cinsinden ödeme
yapılacağını düzenleyen hüküm kesin hükümsüz sayılacak, ancak sözleşmenin geri
kalan hükümleri geçerliliğini koruyacaktır.
Genel İşlem Koşullarına İlişkin Yargıtay
Kararları
v
Yargıtay
11. Hukuk Dairesi’nin 2016/4676 Esas ve 2017/3160 Karar sayılı dosyasından
verdiği 29.5.2017 tarihli kararda genel işlem koşullarına ilişkin usul ve
esaslar ayrıntılı şekilde anlatılmıştır;
“…bir sözleşmenin 6098 Sayılı TBK'nın m. 20
vd. uyarınca genel işlem koşulları denetimine tabi tutulması için Kanunda
belirtilen ölçütlerin uygulanması gerekir. 818 Sayılı BK da olduğu gibi 6098
Sayılı TBK'da da sözleşme serbestisi ana kural olmakla birlikte, sözleşmelerin
geçerliliği için 6098 Sayılı TBK'na, sözleşmenin hukuka aykırı genel işlem
koşulları içermemesi unsuru getirilmiştir. Hem tüketiciler hem de tacirler için
geçerli olan genel işlem koşulları denetimi, sözleşmelerin imzalanması
aşamasında daha olumsuz durumda bulunan sözleşmenin tarafını dürüstlük
kuralları kapsamında korumaktadır. Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulları
sebebiyle yazılmamış sayılabilmesi için öncelikle, o hükmün genel işlem koşulu
niteliğinde olup olmadığı tespit edilmelidir. Bu anlamda sözleşmenin tipi, türü
ve niteliği önem taşımaz. Sözleşme eşya hukukuna, usul hukukuna veya ticari bir
alım satıma, sigorta hukukuna, bankacılık hukukuna vs. dair olabilir. Bir
sözleşme hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olabilmesi için ise, anılan
hükmün genel işlem koşulunu kullanan tarafça, sözleşmenin kurulmasından önce,
tek taraflı olarak, sadece o sözleşme için değil, çok sayıdaki benzer
sözleşmelerde kullanmak amacıyla hazırlanmış ve karşı tarafın getirilen bu
hükmü müzakere etmesine imkan tanımadan sözleşmenin imzalanmış olması gereklidir.
Bir sözleşmedeki genel işlem koşulunun niteliğinin, objektif unsurlara göre
belirlenmesi gerekmekte olup, bu hususta tarafların icra ettikleri meslekleri
ve sıfatları, tacir veya tüketici olup olmadıkları önem taşımaz. Bir
sözleşmenin önceden ve çok sayıda kullanım amacıyla oluşturulup
oluşturulmadığını tespitte değişik ölçütler kullanılabilir. Söz gelimi ortada
matbu bir metin var ve kullanılan ifadeler soyut ve genel ise, birden fazla
sözleşmede kullanma niyetiyle önceden oluşturulduğu kabul edilebilecektir.
Diğer sözleşme metinleriyle özdeş ifadeler içermemesi tek başına, o sözleşmenin
genel işlem koşulu denetimine tabi tutulmasını engellemez. Bu noktada
aranılacak en temel unsurlardan birisi de, genel işlem koşulunu kullanan
tarafın, karşı tarafa bu hükmü, değiştirilmesini engelleyecek tarzda ve o
niyetle sunmuş olmasıdır. Mamafih, tek seferlik bir anlaşma için hazırlanan
sözleşme metni için genel işlem koşulundan söz etmek mümkün değildir. Genel
işlem koşulu niteliğindeki bir hüküm, sözleşmenin taraflar arasında müzakere ve
pazarlık sonucu imzalanmış ise, artık ortada hukuka aykırı bir sözleşme
hükmünden değil, sözleşme özgürlüğü çerçevesinde, sözleşmede yer alan bireysel
bir anlaşma hükmünden söz etmek gerekir. Ancak, bir sözleşmede, bütün hükümlerin
tartışılarak sözleşmeye konulduğuna dair kayıt konulması, TBK m. 20/3 uyarınca,
onları tek başına genel işlem koşulu olmaktan çıkartmayacaktır. Bir sözleşme
hükmünün genel işlem koşulu niteliğinde olduğunun anlaşılması halinde, genel
işlem koşullarının üç aşamalı yürürlük (kapsam) denetimi, yorum
denetimi ve içerik denetimine tabidir. Yürürlük
denetiminde, genel işlem koşulunun karşı tarafın bilgisi dahilinde
sözleşmeye konulup konulmadığına bakılmalı, müşterinin sözleşmeye genel işlem
koşulu konulduğunu açıkça biliyor olması halinde diğer denetim aşamalarına
geçilmelidir. Aksi halde diğer aşamalara geçilmeksizin genel işlem koşulu
niteliğindeki hükmün sözleşmeden çıkarılması gerekmektedir. TBK m. 21 uyarınca,
bir müşterinin önceden sözleşmedeki genel işlem koşulundan açıkça haberdar
edilmesi, tek başına o hükmün geçerli hale geldiğini göstermez. Önceden
müşteriye bildirilmemiş olan hükümler, genel işlem koşulu denetimine gerek
kalmaksızın, sözleşmenin bir hükmü dahi sayılmamalıdır. Şayet sözleşme, o sözleşmenin
niteliğine ve işin özelliğine yabancı bir genel işlem koşulu taşıyorsa, yani
şaşırtıcı hüküm içeriyorsa, bu nitelikteki hükümler yönünden, müşterinin
önceden ve açıkça bilgilendirilmiş olup olmadığı, bu hükmün müzakere edilip
edilmediği önem taşımaksızın, o sözleşme hükmü TBK m. 21/2 uyarınca sözleşmeye
yazılmamış sayılmalıdır. Yürürlük denetiminin aşılması halinde yapılması
gerekli denetim aşaması “yorum” denetimidir. Belirsizlik ilkesi de
denilen bu denetim modelinde, sözleşmede yer alan genel işlem koşulu
niteliğindeki hüküm içeriğinin ne olduğu konusunda bir anlaşmazlık bulunuyorsa,
bu hükmün düzenleyen taraf aleyhine yorumlanması gerekir. Sözleşmede, yürürlük
denetiminin aşılması ve yorumu gerektirecek bir belirsizliğin bulunmaması veya
bulunsa bile düzenleyen aleyhine yorum yapılmış olmasından sonra, sözleşmenin
bir de “içerik” denetimine tabi tutulması gerekmektedir. İçerik denetimi
yapılırken, genel işlem koşulu olduğu ileri sürülen hükmün “dürüstlük kuralı”
na aykırı olup olmadığı, karşı tarafın aleyhine ve onun şartlarını
ağırlaştırıcı nitelikte olup olmadığına bakılacaktır. Hangi tür sözleşme
hükümlerinin dürüstlük kuralına aykırı ve diğer tarafın şartlarını
ağırlaştırıcı nitelikte olduğu hususu Kanunda düzenlenmemiş olup, mahkemece her
somut olayda bu durumun tartışılması ve değerlendirilmesi gerekir. İçerik
denetimi aşamasında, sözleşme hükmünün dürüstlük kuralına aykırı olduğu ve
karşı tarafın şartlarını ağırlaştırdığının tespiti halinde, genel işlem koşulu
niteliğindeki bu hükmün, yürürlük denetiminden farklı olarak, Kanunun emredici
hükmüne açık aykırılık sebebiyle kesin hükümsüz sayılması gerekir. Genel işlem
koşulu sebebiyle yazılmamış veya kesin hükümsüz sayılan sözleşme hükmünün,
sözleşmenin uygulanmasında boşluk doğurması halinde, ortaya çıkan sözleşme içi
boşluğun, hakim tarafından öncelikle yedek hukuk, bu yoksa MK m. 1 uyarınca örf
ve adet hukukuyla, bu da yoksa hakimin hukuk yaratması yöntemiyle doldurulması
gerekir. Mahkemece, 01/07/2012 tarihinden sonra imzalanan sözleşmeler
bakımından 6098 Sayılı TBK'nın m. 20 vd. daki genel işlem koşullarına
dair hükümlerinin uygulanması gerektiğinden, genel işlem koşulu denetimine tabi
tutulması ve sözleşme hükmünün bu nitelikte olduğunun tespiti halinde, bu
hükmün yazılmamış sayılması ve ortaya çıkan boşluğun da doldurularak, sonucuna
göre varsa davacıdan kesilen fazla masrafların iadesine karar verilmesi
gerekirken, mahkemece eksik inceleme ve araştırmaya dayalı olarak yazılı
gerekçeyle hüküm tesisi de doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.”
v
Yargıtay
11. Hukuk Dairesi’nin 2016/4495 Esas ve 2017/3635 Karar sayılı dosyasından
12.6.2017 tarihinde verdiği kararında;
“Dava, taraflar arasında imzalanan kredi
sözleşmeleri uyarınca davalı banka tarafından kesilen komisyon ve masraf
bedellerinin istirdadı istemine ilişkindir. Davacı, davalı bankadan ticari
kredi kullandığını, bu krediler uyarınca banka tarafından yapılan tahsilat ve
kesintilerin haksız olduğunu ileri sürmüştür. Dava konusu kredilerin tümünün
ticari kredi niteliğinde olduğu konusunda taraflar arasında bir uyuşmazlık
bulunmadığı gibi bu husus mahkemenin de kabulündedir. Bu durumda ilgili kredi
sözleşmelerinin aktedildiği tarihteki Borçlar Kanunu ve Türk Ticaret Kanunu'nun
ilgili hükümlerinin uygulanması gerektiği ve ticari kredi mahiyetindeki
krediler hakkında 4077 Sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun
hükümlerinin uygulanma olanağının bulunmadığı nazara alınmaksızın 4077 Sayılı
Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun hükümleri çerçevesinde değerlendirme
yaparak görüş bildiren bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle yazılı
şekilde karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir.”
v
Yargıtay
11. Hukuk Dairesi’nin 2015/12725 Esas ve 2017/2270 Karar sayılı dosyasından
19.4.2017 tarihinde verdiği kararında;
“Dava, genel kredi sözleşmesi sebebiyle
yapılan; erken ödeme komisyonu, masraf ve iç piyasa komisyon ücretinin tahsili
istemine ilişkindir. Taraflar arasında bağıtlanan 07/01/2013 tarihli Genel
Kredi Sözleşmesi'nden önce, davalı Banka tarafından davacıya 04/01/2013
tarihinde sözleşme öncesi bilgilendirme yazısı ve Genel Kredi Sözleşmesi'nin
verildiği, sözleşme içeriğindeki genel işlem koşullarının içeriğinin
öğrenilmesinin sağlandığı, davacının imzasına havi kabul yazısı ile
anlaşılmıştır. Bu durum karşısında davacının genel işlem koşulları hakkında
bilgilendirildiğinin kabulü gerekir. Böylece, sözleşme kapsamındaki genel işlem
koşullarının yazılmamış sayılmasını kabul etme olanağı yoktur. Mahkemece, TBK
madde 25 uyarınca genel işlem koşulları bakımından içerik denetimi yaparak,
sonucuna göre karar verilmesi gerekirken genel işlem koşullarının yazılmamış
sayılması gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmesi doğru olmamış bozmayı
gerektirmiştir.”