İşverenin işe almadan başlayarak tüm çalışma koşulları yönünden işçilerine karşı eşit davranma, bu arada cinsiyet ayırımına gitmeme yükümlülüğü, çalışma hayatının önemli sorunlarından biri olarak tüm ülkelerin, uluslararası ve uluslarüstü hukukun gündemine girmiş ve çok sayıda ulusal ve uluslararası kaynaklarda yer almıştır.

İşverenin eşit davranma borcu dayanağını geniş anlamda Anayasanın 10. ve 55. maddelerinden; dar anlamda ise 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinden almaktadır.

Eşitlik ilkesinin ifade bulduğu Anayasanın 10. ve 55.maddeleri şu şeklidedir:

“Madde 10- Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.

Madde 55- Ücret emeğin karşılığıdır.

Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır.”

4857 sayılı İş Kanunu’nda eşit davranma ilkesi başlıklı 5. madde ise şu şekilde düzenlenmiştir:

İş ilişkisinde dil, ırk, renk, cinsiyet, engellilik, siyasal düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ve benzeri sebeplere dayalı ayrım yapılamaz.

İşveren, esaslı sebepler olmadıkça tam süreli çalışan işçi karşısında kısmi süreli çalışan işçiye, belirsiz süreli çalışan işçi karşısında belirli süreli çalışan işçiye farklı işlem yapamaz.

İşveren, biyolojik veya işin niteliğine ilişkin sebepler zorunlu kılmadıkça, bir işçiye, iş sözleşmesinin yapılmasında, şartlarının oluşturulmasında, uygulanmasında ve sona ermesinde, cinsiyet veya gebelik nedeniyle doğrudan veya dolaylı farklı işlem yapamaz.

Aynı veya eşit değerde bir iş için cinsiyet nedeniyle daha düşük ücret kararlaştırılamaz.

İşçinin cinsiyeti nedeniyle özel koruyucu hükümlerin uygulanması, daha düşük bir ücretin uygulanmasını haklı kılmaz.

İş ilişkisinde veya sona ermesinde yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davranıldığında işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı haklarını da talep edebilir. 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 31 inci maddesi hükümleri saklıdır.

20’nci madde hükümleri saklı kalmak üzere işverenin yukarıdaki fıkra hükümlerine aykırı davrandığını işçi ispat etmekle yükümlüdür. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü olur.

Eşit davranma ilkesi, mevcut bulunan bütün hukuk alanlarında geçerli olup İş Hukuku bakımından işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir (*). İşverenin yönetim hakkı, hem Anayasa hem de 4857 sayılı İş Kanunu’nda getirilen düzenlemeler karşısında sınırlandırılmış olmaktadır.  Diğer bir anlatımla, işverenin çalıştırdığı işçileri arasında keyfi biçimde ayrım yapması yasal olarak yasaklanmıştır.

4857 sayılı İş Kanunun 5.maddesinde işverenin borçlarından biri olan eşit davranma ilkesi genel olarak belirlendikten sonra, değinilen bazı iş sözleşmelerinde eşit davranılmasına ve cinsiyet ayırımını engelleyen sınırlamanın temel kurallarına ilişkin düzenlemeler getirilmiştir. Eşit davranma ilkesi ve cinsiyet ayırımı yasağına aykırı davranmanın hukukî yaptırımı da maddede yer almıştır. İşverenin eşit davranma borcuna aykırı davranışlarına örnek olarak, bütün işçilere yapılan ücret zammından, hiçbir haklı neden olmaksızın bir işçinin yararlandırılmaması, işçinin dini inancı sebebiyle ya da hamile olmasından dolayı işten çıkartılması durumları gösterilebilir. Bu gibi sebeplerin varlığı halinde işçi haklı olarak iş sözleşmesini feshedebileceği gibi işverenden kıdem ve eşitsizlik tazminatı haklarını da talep edebilir.

Tazminatı Miktarı

İşveren tarafından ayrımcılığa maruz bırakılan işçi, dört aya kadar ücreti tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı hakları da işverenden talep edebilecektir.

Tazminatta Esas Alınacak Ücret

Eşitsizlik tazminatında esas alınacak ücret çıplak ücrettir. Buna göre işçinin dört aya kadar ücretinin hesaplanmasında ikramiye, prim ve parasal sosyal yardımlar dikkate alınmayacak, işçinin “asıl ücreti” esas alınacaktır.

İspat Yükü

4857 sayılı İş Kanunu’nda Avrupa Birliği’nin konuya ilişkin ispat yükümlülüğü hakkındaki 97/80 sayılı Yönerge hükümlerine uyumlu şekilde düzenlemeye gidilmiştir. Buna göre ispat yükü asıl olarak işçidedir. Ancak işçi ihlalin varlığını güçlü bir biçimde gösteren bir delil ortaya koyduğunda bu defa işveren bunun aksini ispat etmelidir.

*Uğur Ocak, İşçilik Alacakları 2.kitap, Ankara,2015, s:2473.